Cette décision relève-t-elle du droit selon la tendance actuelle de contractualiser les relations humaines, ou du pouvoir selon la formule latine vitae necisque potestas ?

Cette question traverse une série d’actes qui relèvent simultanément de dimensions médicales, légales, sociales et morales : elles se transcrivent dans les débats sous forme d’interrogations concernant l’avortement, le clonage, l’euthanasie, la fécondation in vitro, la peine de mort, les politiques drastiques de natalité réduite, etc.

Les réponses se regroupent selon deux points de vue :
- au nom d’une loi ou norme donnée objectivement « naturelle » (le devoir faire déterminé par la chose édicte les critères de l’action bonne ou mauvaise)
- au nom d’une loi ou norme établie subjectivement par consensus (compromis pour trouver une règle minimale pour bien faire) en l’état de nos connaissances et techniques
Classiquement, le deuxième type de réponse émerge d’une rupture historique entre la fin du Moyen Age et les Lumières, où s’effectue une passage progressif et généralisé du premier paradigme au deuxième.

Mais cette dichotomie ne suppose pas forcément une exclusion entre le critère naturel et le critère consensuel, car, en réalité la plupart du temps, ces deux revendications cohabitent.

Deux exemples peuvent servir de preuves : la volonté de faire référence à des droits de l’homme suppose le caractère asymptotique de ces droits qui tendent à l’universalité.
Si par leur origine, ils sont consensuels, par leur horizon d’universalité, ils atteindraient déjà une première forme (voire la seule possible) d’objectivité qui correspondrait en fait à l’unicité de leur source La décision médicale néonatale d’assistance respiratoire offre un deuxième exemple, qui implique des enjeux juridiques, déontologiques et moraux. Elle prétend respecter strictement le statut de la personne à la fois celle de la mère (et du père), le statut du nouveau-né. Elle exige donc que le consensus social exprime exactement une définition de la personne, qui garantirait sa justesse et la justice.

Or le statut de la personne subit aujourd’hui de profondes transformations, qui interdisent de le réduire à sa dimension juridique mais implique nécessairement une ouverture morale.

L’illusion du consensus réside dans la fiction d’une définition possible de la personne, puisque l’idée de personne humaine suppose une ouverture infinie. Dans ces deux cas, universel et particulier, la base objective des connaissances médicales, des définitions juridiques ne peuvent se substituer à l’interrogation éthique.

En fait, cette irréductibilité de la part d’interrogation morale marque la permanence d’une difficulté, qui ressortit à l’ordre des choses et ne peut être résolue seulement par le consensus. Elle pose en outre la question des rapports entre justice et morale.


Trois thèses en découlent :

1) Il faut certes travailler à constituer des zones de consensus, ou de participation active des membres concernés de près ou de loin ; mais cela ne suffit pas (contrairement à l’hypothèse actuelle que le consensus devrait suffire à fonder le droit, la politique et la morale, parce que nous ne pourrions faire autrement.

2) L’idée de droit naturel relayée par celle des droits de l’homme ne peut cependant pas valoir comme critère de la valeur normative : elles entravent le débat, plutôt qu’elles ne le nourrissent.

3) Il faut laisser une place à la valeur morale des actions, à côté de leur valeur juridique ; cette place encore vide correspond à l’expérience du sentiment d’injustice suscité par certaines situations ; il faut resituer cette place dans le contexte général des sociétés contemporaines.


1.Aporie actuelle des controverses sociotechniques / contradictions internes à la société
2.Conditions de la solution pb de partage entre le juridique, le social, l’éthique
3.Droits de l’homme, naturalité, sentiment d’injustice.

Depuis la seconde guerre mondiale, l’évolution des savoirs transforment les sciences classiques en technosciences ; leur emprise sur les existences humaines devient de plus en totale, de la conception d’un enfant avec les biotechnologies au réseau informatique, en passant par la climatologie ; elle suscitent donc l’illusion de pouvoir rendre compte de la totalité de l’humain. Or les choix de développement industriel ou social ne se limitent pas à leurs dimensions techniques ou scientifiques. Une action publique ou privée impliquant l’usage des technosciences possède toujours d’autres dimensions humaines : esthétique, psychologique, économique, sociologique, juridique, philosophique, morale… Réduisez cette part alternative, elle ressurgit dans les technosciences mêmes sous forme de crise : les débats sur le clonage illustrent cette impossibilité d’évacuer la dimension morale, même lorsque sont louées ses vertus thérapeutiques.

La sociologie analyse la constitution des groupes sociaux autour de ces débats : ils émergent d’abord pour faire exister une demande, puis pour s’imposer comme partie prenante de la décision (Callon, Lacousme, Barthe, Agir dans un monde incertain, Seuil, 2001). Les études sociologiques montrent notamment que la notion de représentativité évolue : pendant longtemps, les représentants sont élus par des procédures politico-juridiques, désormais les réflexions sur la gouvernance montre que les représentants ne se réduisent pas aux élus : il faut représenter les générations futures, l’environnement, les victimes potentielles d’un choix, etc. On peut citer comme exemple le traitement des déchets nucléaires, le tracé du TGV Sud Est, l’orientation de la recherche médicale qui définit la priorité de certaines pathologies par rapport à d’autres. Etant donnée la position des diverses parties prenantes, ces cas empêchent tout consensus, ils suscitent des controverses ; leur résolution ne réside pas tant dans des solutions techniques, qu’elle ne requiert au préalable de répartir l’autorité de la décision entre experts et non experts. Finalement le riverain, l’association de pécheurs, l’association de malades etc. ont autant le droit d’exprimer leur avis sur le tracé du TGV que la SNCF ou les collectivités locales, sur la recherche médicale que les médecins ou le ministère, etc.. Des initiatives telles que le Téléthon pour la mucoviscidose, la modification du tracé du TGV Sud Est, l’ouverture de la maison de Solenn pour les adolescents (Le Monde, 18 nov. 2004), l’orientation des budgets vers les maladies orphelines (Le Monde, 22 nov. 2004), révèlent l’irréductible teneur sociale, idéologique, esthétique, morale de ces décisions. Au consensus impossible se substitue la controverse indécidable.

Mais l’analyse à partir des groupes sociaux ne suffit pas à identifier la nature du problème qui se pose à travers les controverses sociotechniques. Le cas particulier de la réanimation néonatale peut permettre de comprendre comment l’analyse à partir des groupes sociaux doit se doubler d’une réflexion proprement philosophique. La question fondamentale que pose la réanimation néonatale peut s’énoncer ainsi : « vaut il mieux décider de poursuivre la réanimation, sachant alors que l’enfant a de bonnes chances de survivre mais qu’alors il risque si la situation neurologique s’avère effectivement grave, de survivre en étant sévèrement voir massivement handicapé ? ou bien vaut il mieux décider d’arrêter la réanimation, sachant que l’enfant mourra dans les instants qui suivent, et ce alors même qu’il avait peut être une chance, même minime, de survivre dans des conditions qui auraient été considérées comme « acceptables »? » (Anne Paillet, Communication « qui sait quoi des décisions de vie et de mort ? » 22-23 sept. 2004.) Aujourd’hui au sein de la profession médicale, les efforts portent sur la mise à jour de protocoles, de critères de choix ou de décisions les plus modélisés possibles en fonction d’échelle rapportant le cas singulier à des cas analogues (échelle de diagnostic de gravité, échelle de qualité de vie déterminée par le patient, classification des pathologies…), en fonction des outils, savoir-faire et protocoles applicables selon certaines conditions à tel cas, en conformité avec des procédures juridiques encadrant tel genre d’actions (droits de la personne, codes pénal et civil), et en conformité avec des procédures déontologiques encadrant tel genre d’actions (collège médical, CCNE, CCPPRB). Mais la somme de ces paramètres ne délivrent qu’une petite partie de l’information nécessaire pour prendre la « bonne » décision, car, d’une part, le risque de se tromper demeure irréductible, d’autre part, la décision ne constitue pas une simple conséquence de l’information disponible.

-L’irréductibilité du risque correspond à l’impossibilité de trouver un critère technique ou juridique qui déterminerait la réponse en dernière instance. Ces critères ne constituent qu’un aspect du problème. Nul ne sait exactement identifier les bons critères pour décider quand il faut extuber. Cette situation suscite donc un dilemme. L’absence de « bonne » solution certaine constitue la figure du choix moral par excellence. Cette incertitude radicale peut être considérée comme tragique dans la mesure où elle insère le décideur dans une situation de double bind : il faut choisir, sans savoir pourquoi et comment choisir, et ne pas choisir est encore choisir. Outre cette interprétation existentielle, le dilemme correspond logiquement au problème des futurs contingents. Je ne sais pas qui gagnera la bataille navale, mais je dois décider de naviguer ou non, faute de toute certitude possible liée à la complexité des situations et à la temporalité de nos actes et décisions. Comme Aristote, on peut tout au plus prôner la prudence. Or les dilemmes posés par les technosciences, en particulier les biotechnologies deviennent de plus en plus cruciaux dans la mesure où il touche la mort et la vie, la définition de l’humain. Les notions d’acceptabilité, de perte de chance traduisent cette radicalisation de la mise en interrogation de l’existence humaine. Comme l’a montré l’affaire Perruche, les notions de chance et d’acceptabilité suscitent de vives discussions et nul ne peut désormais répondre simplement aux questions : la vie est elle une chance ? jusqu’à quel degré d’handicap est elle acceptable ? Or il faut décider maintenant : ne pas choisir maintenant est déjà choisir, et reporter le poids du choix à plus tard en l’agravant. Le moment du choix (kairos) constitue un facteur de la qualité du choix : une bonne décision a une date, avant ou après elle serait mauvaise.

-La décision n’est pas une conséquence logique de l’information disponible, mais elle ajoute une part morale : celle de la responsabilité, qui transforme le risque en faute ou non. Or le problème majeur de la décision, c’est la responsabilité qu’elle implique, donc le sujet de la décision. Qui décide d’arrêter ou poursuivre la réanimation néonatale ? l’enfant, ceux qui en ont la tutelle : les parents, ou le corps médical (médecins seniors, juniors, infirmières). Actuellement le poids de la décision revient au corps médical au nom de ses compétences, de ses connaissances, de sa neutralité psychologique, du fait que c’est lui qui exécute la décision. Mais n’est ce pas voler aux parents leur part de responsabilité ? ce qui se traduit par le sentiment de culpabilité de la part du corps médical qui a dérobé la paternité du geste aux parents en se substituant à eux, et, du côté des parents, par le sentiment d’injustice éprouvée face à une situation grave dont ils se sentent dépossédés.


Pour repenser les critères de la décision, il faut prendre au sérieux ces deux faits : le risque, le sentiment d’injustice ou de culpabilité que peut susciter la part morale de toute décision. Leur irréductibilité prouve a contrario la réalité de la dimension cachée de la décision, qui va bien au-delà de l’éthique professionnelle déontologique et au-delà de la légalité.

Pour mettre à jour ces contradictions, je reprendrai un artifice rhétorique qu’utilise Alasdair Mac Intyre en présentant la fiction suivante : supposons la destruction de tous les recueils scientifiques, ils ne restent plus que les outils techniques ou les produits en émanant : voiture, robots, nanoobjets, internet… Si un visiteur venait à visiter la terre en cet état, il pourrait en induire les sciences que possédaient les inventeurs de ces outils.

Mais tel n’est pas le cas en matière morale et sociale : nous vivons aujourd’hui dans un monde qui a détruit les textes de références (au nom du pluralisme et du refus des normes) ; si nous considérons les actes et décisions, nous ne pourrons jamais remonter à un corpus de références expliquant pourquoi tel acte, telle décision. Parce que ces décisions et ces actes n’ont pas de cohérence interne. Ils s’inscrivent dans un contexte « panique morale » (selon les mots, justes quoique partant de présupposés contraires, d’un des défenseurs de la position minimaliste et pluraliste, Ruwen Ogien, Penser la pornographie, PUF, 2003).

Nous scions la branche sur laquelle nous sommes assis : nous revendiquons de prendre les bonnes décisions, mais nous refusons de déterminer le sens du bon. C’est comme si nous revendiquions de produire des objets scientifico-techniques sans faire de sciences. Pouvons nous faire l’économie de postulat sur le bien pour construire un système moral, juridique, social cohérent ? notre hypothèse est que nous n’avons pas le choix : nous devons nous passer de ce postulat, parce qu’il suscite une controverse infinie, et indécidable (nul ne peut nier ce point). Mais nous pouvons lui donner une traduction à travers une expérience fondamentale et fondatrice de la personne : cette expérience est le sentiment d’injustice.

Voici quelques exemples de contradictions internes à notre société (a fortiori à l’échelle du monde) :

-Faut il tuer ou sauver un enfant ? un embryon ? une personne âgée ?
Comment concilier le développement des FIV et celui des avortements volontaires ou pour raison médicale ? Cas extrême de l’affaire Perruche : la vie est elle un poids, alors que toute la société humaine vise premièrement à défendre la vie de ses concitoyens ; discussions récurrentes sur l’euthanasie ; problème du statut des embryons congelés ; incapacité à prendre des décisions concernant le clonage en introduisant des distinctions telles que vie humaine / personne humaine.

-Faut il punir ou guérir un adolescent ayant commis une faute qui, pour un adulte, ressortirait du pénal ?
L’évolution récente de la juridiction passe de l’enfant-victime, qui implique un modèle de la peine comme thérapie, à l’enfant-responsable : l’enfant est sujet de son acte, « il ne peut être considéré comme un simple objet de droit, sa dignité de personne humaine exige que sa subjectivité juridique soit reconnue. Ordonnance du 9 sept. 2002, 1989 : Convention des droits de l’enfant. Le « droit » à la subjectivité implique le devoir de responsabilité selon le paradoxe de la « dignité » humaine (Le nouveau droit pénal des mineurs, D. Young, Le débat, nov-déc. 2003, n°127)

-Faut il avorter (sur indication médicale ou volontairement) ?
Cette question suscite de nouveau un conflit interne entre deux conceptions du droit : le droit-liberté de l’enfant (droit de … : premier droit fondamental : vivre, libre et égal) et le droit-créance de la mère (droit à … : droit au bien être, à la décision concernant ses responsabilités. Juridiquement, je peux décliner ma responsabilité à l’égard de mon enfant : soit par accouchement sous X, soit par avortement).


Bref, à travers ces questions, l’exigence d’une « bonne » solution ne porte pas seulement sur leur contenu, mais sur leur forme : « faut-il ? » Or le conflit interne qu’elles suscitent ne peut se résoudre ; encore moins, le droit peut il prétendre constituer la dernière instance du débat, puisque ce conflit traverse le droit, qui s’avère lui-même le résultat d’une décision. Ce conflit montre par conséquent la nécessité de constituer une anthropologie capable de fonder les valeurs et la justice ; sans cet effort fondateur, la cohérence demeure impossible.

Trois illusions contemporaines grèvent le problème de la décision aujourd’hui. En tant qu’illusions, elles ne sont pas fausses, mais elles faussent l’analyse. Une analogie simple suggère le genre de déplacement qu’il faut alors effectuer. De loin, une tour carrée semble ronde : cette déformation optique s’explique aisément, mais l’explication ne détruit pas la vision ronde. Il faut donc distinguer la perception, l’identité de la tour, le travail scientifique concernant l’optique. De même, dans les phénomènes décisionnels, il faut distinguer le sentiment, l’identité de la chose (un embryon est il une personne ? le mineur est il responsable), les données scientifiques (par exemple, biologiques) pour prendre conscience du risque de l’illusion d’objectivité.

La première illusion réside dans le mythe du « consensus », qui possèderait la vertu de se substituer à l’impossible objectivité. Partant du « fait du pluralisme », du « constat de la divergence des doctrines englobantes morales, philosophiques et religieuses », John Rawls prétend remplacer par le consensus intersubjectif l’impossible fondement dans une « nature humaine » (ou du moins, dans une conception de l’homme). Ce consensus s’obtient sous l’artifice du « voile d’ignorance » qui efface les intérêts particuliers divergents. Dans cette situation neutre, les sujets s’accordent à reconnaître que la société a pour fonction de constituer et protéger la liberté et l’égalité des individus. Par conséquent, les différentes conceptions du bien ne sont acceptables, que dans la mesure où elles sont compatibles avec l’égal respect des libertés ; il faut renoncer à établir une échelle de valeurs (puisque toujours relatives). Cette logique du consensus est illusoire, comme le prouve l’aporie à laquelle elle mène en essayant de distinguer et concilier des droits-libertés (liberté de penser, politique, d’association, intégrité de la personne) et des droits-créances (droit à la propriété, à la protection de sa personne, au bien être social). L’exemple de l’avortement montre le conflit entre ces deux orientations du droit : la mère possède un droit-créance au bien être qui peut l’inciter à l’avortement, tandis que l’embryon même anormal, dès qu’il est personne potentielle (selon le code civil, et non le code pénal), possède un droit-liberté consistant de façon primaire dans le respect de son intégrité. Or il ne peut y avoir consensus concernant cette contradiction ; la solution actuelle consiste à évacuer l’embryon de la société pour en faire une non-personne, une non-chose. Le consensus sera celui des adultes représentés politiquement. Mais cette solution soulève plus de problèmes qu’elle n’en résout.

La deuxième illusion réside dans la notion d’utilité souvent présentée comme critère intermédiaire entre l’objectivité des choses (la rareté des biens) et les tensions sociales. La justice sociale doit opérer la meilleure distribution entre les coûts et bénéfices réels ou symboliques, de sorte que la société tout entière tire profit de cette répartition, par exemple, en termes d’ordre social (John Stuart Mill, L’utilitarisme, 1854-60). Ainsi les allocations constitueraient une distribution utile pour maintenir la paix. A un niveau individuel, la notion de qualité de vie applique cette conception utilitaire : choisir la qualité de vie minimale, caractérisant une vie qui vaut d’être vécue, en fonction de sa durée. Cette conception utilitaire de la décision (comparer les degrés de bénéfices et pertes liés à une décision) plaque une rationalité économique sur des problèmes qui n’en relèvent pas. L’illusion réside dans le fait de réduire une affaire globale à une seule dimension calquée sur une logique de rentabilité : le moindre coût, pour le plus grand bénéfice. Si l’existence humaine se pliait à cette rationalité, nous n’aurions qu’à optimiser notre capital, sur le modèle que proposait Benjamin Franklin. Mais à quoi sert l’utilité ? Pourquoi valoriser la seule dimension utilitaire de l’existence ? L’utilitariste ne peut répondre à ces questions. En outre, ce genre de raisonnement mène nécessairement au pluralisme relativiste lié à l’individualisme : en dernier ressort, personne ne peut juger de ce qui est utile pour moi, et ceux qui prétendent le faire, ne font que m’imposer leur volonté de puissance insidieusement (paternalisme).

La troisième illusion réside dans la possibilité de choisir. Prenons là encore un exemple. Faut il se marier ? Sören Kierkegaard développe les deux manières d’envisager le mariage par deux individus A et B. or ces deux points de vue suscitent un malentendu perpétuel entre A (vision esthétique de l’amour) et B (vision éthique du mariage), qui renvoie finalement à la dualité de chacun et au choix de soi posé par chacun. Pour que A comprenne la logique de B, il faudrait qu’il devienne B, et vice versa. Choisir de me marier avec x présuppose de choisir une conception du mariage, donc une manière de voir le monde, une métaphysique… mais outre la question de savoir si on peut vraiment choisir une métaphysique, ce que nous constatons c’est que ce genre de régression inhibe le choix plutôt qu’il ne le stimule. L’impression du choix se déconstruit aisément ; la sociologie s’y évertue en montrant les déterminations sociales de nos choix. Le récit de nos vies révèle que nous avons le sentiment d’avoir toujours déjà choisi. Confrontés à l’illusion du choix, nous trouvons toujours l’alternative : Ou bien… ou bien… de deux visions irréductibles de la vie. Bref, il y a une régression à l’infini. Or ce qui vaut pour une affaire personnelle comme le mariage vaut encore pour la société tout entière. Car finalement si les choix collectifs sont si difficiles à prendre, c’est parce que fondamentalement chaque individu peine à choisir pour lui, parce qu’il hésite dans ses critères de choix et se trouve embarqué malgré lui dans une régression à l’infini, qu’il doit arrêter pour pouvoir agir. Cette difficulté éprouvée de façon récurrente à toute occasion un peu grave montre que le poids de la décision ne porte pas tant sur l’objet de la décision que sur le sujet : quelle personne deviens-je lorsque je choisis. Choisir est d’abord se décider, décider de ce que je suis. Sans cette intériorisation de la contradiction, le remords n’existerait pas, puisqu’il correspond à la nécessité tragique de devoir arrêter l’analyse des raisons pour agir. Cette illusion montre donc que la décision n’est pas un simple choix : le sens réel du mot alternative, en résonance avec le dilemme, souligne qu’il n’y a pas de bon choix, pas d’exclusivité claire, et que, pourtant, il faut se décider. C’est pourquoi l’aide à la décision ne doit jamais se substituer au sujet de la décision (cf. problème des échelles de qualité de vie) mais au contraire, laisser le sujet prendre toute sa place de personne. Qu’est ce alors que décider, si ce n’est pas seulement choisir ? Choisir reviendrait à discerner deux options claires sur le modèle antique de la vertu et du vice : Plutarque montre Hercule choisissant d’aller à droite et de choisir la vertu, le courage, ou à gauche, choisissant l’argent et le mal. Or cette bifurcation claire avec des panneaux indicateurs n’existe pas. Leibniz substitue au récit antique des anecdotes concernant Sténon, Augustin, Bellarmin, des jumeaux polonais, l’un méchant l’autre saint. Chacun demande : quod vitae iter sectabor ? Chaque existence consiste en une série de petites bifurcations, qui me conduit depuis toujours, de sorte qu’il n’y a pas un point origine vierge. Les choix se réfèrent à d’autres choix antérieurs, ou plus fondamentaux, sans que je ne maîtrise jamais la globalité des données du choix qui se présente à un moment précis. Un aléa, une rencontre, un incident peuvent changer ma vie, et pourtant je suis responsable des actes posés à ces bifurcations. Choisir n’est pas une liberté d’indifférence qu’éprouverait l’âne de Buridan entre le foin et l’eau, mais chaque choix réactualise la série des choix précédents selon une imbrication à l’infini. Le récit ressaisit la logique de ces bifurcations et construit leur sens en les situant comme devenir d’une personne.

Si nous ne pouvons nous débarrasser de ces illusions, nous pouvons les corriger par une analyse, qui requiert une juste perspective sur la décision, un partage juste entre le droit, le social et le moral.

La véritable question posée par la décision collectivement ou personnellement s’énonce ainsi : quelle société devenir ? Quelle personne devenir ? Fondamentalement, je suis responsable de ce devenir. A cette question répond un récit, une histoire. Après Sénèque, Descartes rappelle qu’à trente ans, chacun est responsable de sa santé, de son visage. La décision ne porte pas d’abord sur des faits et gestes : que faire ? ou, quelle règle appliquer ? mais sur un devenir : qui être ? Montaigne agite cette question : le récit des Essais reflète ce devenir et en constitue le sens. Sartre et Erving Goffman proposent une toute autre réponse : je deviens un rôle, un personnage : garçon de café, femme séduite, femme aux seins nus sur la plage. La mauvaise foi consiste à assumer le décalage entre ce que je suis mais que j’ignore et ce que je parais en réponse aux attentes sociales. Je me contrains à devenir garçon de café, à m’identifier au rôle que je joue. Quitte à cumuler les rôles en fragmentant mon existence au travail, en famille, dans mes loisirs, etc. De fait, nous disons : je suis professeur, mère au foyer ou médecin. Cette tendance au personnage nous habite tous, elle débouche à la limite sur la banalité du mal : Eichmann se défaisant de sa conscience personnelle lorsqu’il applique les ordres.

Comment redonner sens à la question du devenir ? Actuellement, les théoriciens comme Ronald Dworkin, John Rawls, Jurgen Habermas pensent que la société ne peut répondre à cette question à cause de son pluralisme. Nous proposons de prendre le pari inverse.
Qui devenir ? une société qui euthanasie ou non ? qui avorte ou non ? qui privilégie des critères économiques sur des critères esthétiques par exemple ? Sur ce point, nous ferons intervenir le sentiment d’injustice comme point de départ possible pour formuler concrètement cette question (soit pour soi même, soit en se mettant à la place d’autrui).

Beaucoup de revendications contemporaines demandent de donner un sens à la personne : après le mythe du moi ou du for intérieur, après la mauvaise foi existentielle et les rôles sociaux, après les bouleversements induits par les biotechnologies, après la culture de masse et le totalitarisme, quel sens donner à la personne ? Le droit, la médecine donnent des éléments de réponses concernant les critères « objectifs » de l’humain. Mais ceux-ci n’épuisent pas la réalité humaine, puisqu’ils ne suffisent pas à lui donner sens : par définition, le sens n’émerge que dans et par un récit cohérent qui situe les actes et les personnages dans un contexte global d’interactions. En ce qu’il est insubstituable et nécessaire, le récit a pour fonction de poser la personne comme sujet des actes, décisions et choix, qui s’effectuent au niveau individuel et collectif. A l’objectivité de ce que nous sommes, il injecte la subjectivité que nous sommes. Ce statut de personne-sujet ne peut être occulté sous peine de rendre indécidable le problème. La tendance actuelle incite à fragmenter les existences entre public et le privé, le médical et le sentimental, le juridique et l’éthique, le professionnel et le loisir… cette fragmentation dérobe à l’individu son statut de personne une, unique et absolument seule face à ses actes et aux autres. Il faut reconstruire le récit de nos existences. Alasdair Mac Intyre, Paul Ricoeur ont déjà proposé des analyses pour démontrer cette nécessité préalable à toute réforme juridique et morale concernant les questions sociotechniques contemporaines. Nous n’avons pas l’équivalent de ce que furent les récits fondateurs à chaque époque : l’Iliade et l’Odyssée, les tragédies et les comédies, la Bible et les mythes, les épopées et les romans psychologiques. Or seuls ces récits donnent sens, ils construisent à partir des matériaux politiques, sociaux, techniques et scientifiques une histoire ; il nous faut non seulement connaître, mais raconter ce que nous savons et faisons.

Un acte humain relève de trois dimensions : il s’inscrit dans un contexte juridique, où il vaut par sa conformité ou non avec la loi, il s’inscrit dans un contexte social, dans la mesure où il participe à des interactions entre groupes, il s’inscrit dans un récit qui cherche à donner sens aux actions, qu’elles soient miennes ou autres.

La valeur civile ou pénale de l’acte se révèle dans la faute. Ce qui confère sa valeur à l’acte apparemment c’est sa conformité ou non avec la législation, mais, plus radicalement, c’est le dommage causé à un tiers. Il s’agit d’établir s’il y a dommage, ensuite s’il y a dommage, il s’agit d’établir une victime et un responsable et de voir comment leur relation correspond à un cas prévu par la loi. Comme nous l’avons vu au sujet des mineurs, le droit oscille actuellement entre une conception thérapeutique et une visée punitive. Faut il soigner ou punir ? A cette question correspondent différents types de sanctions et d’institutions. Apparemment ces deux logiques semblent distinctes ; mais Michel Foucault (Dits et écrits, Gallimard, 1994) a montré qu’elles obéissent en réalité à la même logique du contrôle social qui s’exerce à deux niveaux : dans le visible notamment institutionnel, et dans l’invisible à travers les structures sociales. Dans les deux cas, la valeur juridique de l’acte présuppose le contrôle social : l’identification du dommage implique une certaine idée de l’individu et de la société, du contrôle que peut et doit exercer le collectif sur la personne. Donc entre le juridique (du moins, tel qu’il se présente aujourd’hui) et le social, s’établit une identité d’origine qui oblige à ne jamais négliger la valeur sociale des actes.

La valeur sociale (par exemple, solidarité) de l’acte réside dans sa nature participative à la constitution de groupes sociaux. Un acte collabore ou entrave la cristallisation de groupes sociaux. Durkhheim présente cette teneur sociale dans un contexte général caractérisé par la baisse de la participation des individus à l’Etat, par une tendance anomique. Pour lutter contre cette désocialisation, des groupes sociaux intermédiaires se constituent et déplacent certaines plates formes vers de nouvelles : à la baisse de la religion, à la réduction du noyau familial correspond l’importance croissante de l’intégration professionnelle. La valeur sociale des décisions réside dans leur apport aux constructions de groupes sociaux alternatifs, qui ne recoupent d’ailleurs pas forcément des frontières politiques. Tel est le rôle toujours croissant des associations : leur valeur sociale ne tient pas tant à leur contenu (le handicap, les maladies, slow food, anti-chasse ou pro-chasse, etc.), mais à leur statut social de groupe intermédiaire.

Or cette valeur sociale n’existe que dans la mesure où elle est reconnue par le groupe social (soit sous sa forme institutionnelle, soit sous sa forme solidaire infra-institutionnelle). Ainsi la reconnaissance de la valeur de notre liberté requiert les institutions politiques et juridiques ; la reconnaissance de notre valeur psychologique requiert l’institution familiale ; la reconnaissance de la valeur sociale de notre travail requiert l’entreprise et le marché. Dans ces trois cas, la reconnaissance passe par des institutions en exercice, qui construisent le statut social de nos actes en leur donnant un sens. En continuité avec les analyses de Max Weber, il appert que le monde social est constitué d’actions dotées d’un sens pour les agents, parce que, très fondamentalement, le sens de ces actions dépend de l’interprétation qu’en donne autrui, et se manifeste essentiellement à travers le comportement d’autrui. (Economie et société, Pocket, Paris, 1995, §1-B, t.1, p. 52).

Ces deux dimensions juridiques et sociales tendent souvent à monopoliser le débat. Nous avons noté leur profonde parenté dans le schéma contemporain ; il s’avère d’autant plus important de redonner sa place propre à la valeur morale grâce au concept de pratique. Je décide de peindre : je veux bien peindre, mais que signifie « bien peindre » ? Deux types de bien se distinguent : interne (esthétique du tableau, plaisir de sa réalisation) ou externe (renommée, salaire). Or je ne peux accéder aux biens internes de la peinture qu’en peignant, tandis que je peux accéder aux biens internes en choisissant tout autre occupation ou métier. Généralisons l’anecdote : qu’est ce qu’une pratique ? « une forme cohérente et complexe d’activités humaines coopératives socialement déterminée par laquelle les biens internes à cette activité sont réalisés en tentant d’obéir aux normes d’excellence appropriée. » Mac Intyre (Après la vertu, PUF, 1997), 184, repris par Paul Ricoeur, Soi même comme un autre (Seuil, 1990). La valeur morale d’une pratique est un bien interne qui obéit à des critères d’excellence : être un bon médecin, un bon peintre, un bon citoyen… ce n’est pas seulement faire son devoir, mais atteindre une excellence en se posant pleinement sujet de son acte. Cette excellence correspond aux distinctions que nous établissons entre le génie et l’académicien ; le saint et le citoyen ; le bon et le mauvais médecin. Cette valeur morale de l’action se traduit en termes de vertu personnelle : « une vertu est une qualité humaine acquise dont la possession et l’exercice tendent à permettre l’accomplissement des biens internes aux pratiques et dont le manque rend impossible cet accomplissement. (…) ce sont de réelles excellences qui me définissent et définissent autrui indépendamment de mes positions morales privées ou codes particuliers de ma société » Mac Intyre (Après la vertu, PUF, 1997), 186.


Ces trois dimensions juridique, sociale, morale de l’acte oblige à redistribuer la part des critères de décision. Au préalable, elles exigent de rejeter le partage fallacieux qu’opère la culture de masse entre public et privé pour se poser comme personne : lorsqu’on analyse les critères de décision, il faut en outre se demander qui décide au nom de qui ou de quoi ? Cette question ne se pose pas tant en termes de légitimité, que de voix unique, absolue, personnelle, comme le crie Hillel : « si je ne parle pas en mon nom, qui le fera ? Mais si je ne parle qu’en mon nom, qui suis-je ? et si nous n’élevons pas la voix, qui le fera ? et si ce n’est pas maintenant, quand ? » Dans la Condition de l’homme moderne, Hannah Arendt montre que le social exerce de plus en plus d’emprise sur nos existences : cette emprise du social suggère la fragmentation matricielle de l’existence en autant de fonctions à remplir : loisir, politique, affectif, hygiène, culture, professionnelle (logique induite par la manière actuelle de poser la question du temps, l’emploi du temps d’une journée, plutôt qu’en termes de vie). Elle réduit toutes ces cases à des lieux équivalents distribués à travers des groupes sociaux, en réduisant la personne à n’être qu’individu. Pour ressaisir la justesse des exigences morales, il faut au contraire remettre la vie collective ou individuelle dans une autre perspective en la libérant de l’emprise sociale : il faut la resituer non dans une matrice analytique, mais dans un récit diachronique, qui laisse exister la personne au-delà du personnage comme sujet de ses pensées, actes et croyances.

Quelle vie mener ? s’avère la seule vraie question globale, qui ne peut être résolue qu’à condition d’être posée globalement (transposable à la société dans son ensemble). Elle exige de relier les différentes dimensions de l’existence humaine. Ce lien fut longtemps opéré explicitement par les religions ; qui écrira le récit aujourd’hui nécessaire pour relier le droit, les technosciences, la médecine, la société, la personne ?

Mac Intyre conclut sa réflexion en appelant à la construction d’une communauté, qui se donnerait un récit, un modèle, comme saint Benoît organisa le monachisme. De fait, la redistribution des frontières, l’effritement de l’Etat, l’émergence de pouvoirs para-étatiques obligent à se demander comment reconstituer une communauté qui ne soit pas seulement juridique ou politique mais aussi éthique. Premièrement, cette question naît du constat d’échec des solutions procédurales qui calquent la logique du contrat (comités d’éthique, collège). Deuxièmement, elle exprime la prégnance du sentiment d’injustice : qu’il s’agisse des associations de malades, d’ATD Quart Monde, du salarié non-reconnu pour son travail, du harcèlement sexuel ou moral, ces sentiments collectifs ou individuels revendiquent une équité au-delà de la conception traditionnelle de la justice. Mais il faut en outre que le sentiment d’injustice puisse s’avérer assez large pour prendre en compte le sentiment d’injustice de personnes qui ne peuvent y accéder par elle-même. Je m’explique : l’embryon avorté ou la personne dans un coma prolongé ne peuvent éprouver un sentiment d’injustice. Mais je peux me mettre à leur place pour éprouver le sentiment d’injustice et donc établir une situation d’injustice.

Avant de décrire ce sentiment, il faut souligner sa qualité sentimentale. Il s’agit bien d’un sentiment, dans la mesure où il s’apparente à la douleur ou la souffrance, au pathos ressenti en direct ou par procuration (catharsis). Si chaque individu établit différemment son échelle de souffrance, il n’en reste pas moins que souffrir constitue une réalité commune aux hommes.
En quoi le sentiment d’injustice peut il être fondateur ? Tout d’abord en ce qu’il exprime une demande normative de justice en supposant acquis l’accord général sur le fait que la justice constitue la plus haute valeur d’une société, de l’homme. Par une sorte de preuve a contrario, le sentiment d’injustice permet d’unifier la question du bien et du juste. Car de quelle situation naît le sentiment d’injustice finalement ? Il émerge lorsque l’individu éprouve le sentiment de vie dégradée, soit pour des raisons institutionnelles donc légales (le sentiment des médecins spécialistes libéraux face à la non revalorisation de leur consultation en secteur 1 et face à la pression et au contrôle de la sécurité sociale), soit dans ses conditions sociales (le sentiment des médecins spécialistes libéraux face à la difficulté de reconnaissance de leur travail et de leurs problèmes par leur patient). « l’idée de vie bonne ne renvoie pas seulement aux conditions sociales et institutionnelles de la reconnaissance de la dignité, mais aussi à l’ensemble des conditions d’une existence non dégradée. Aussi peut on légitimer conceptuellement le fait que les exigences relatives aux conditions de vie (comme le droit à un logement décent, à des conditions de travail décentes, à des conditions d’incarcération décentes) soient considérées comme des exigences de justice, de même que celles qui concernent le respect des libertés individuelles. » E. Renault, L’expérience de l’injustice (La découverte, 2004), 168.

Ainsi le sentiment d’injustice constitue un biais pour résoudre la difficulté posée par ce que l’opinion publique nomme le pluralisme, c’est-à-dire le refus de prendre parti pour des conceptions substantielles du bien ; en tant que revendication fondamentale, il transcende la distinction entre le juste et le bien ; il permet en effet d’unifier les revendications de reconnaissance en termes de droit et de valeur (la justice et l’éthique) à partir de la situation de la personne dans la société. Il émane d’une personne sujet. De façon négative, il prouve la cohérence substantielle du bien et des droits : il dépasse donc le principe de l’éthique minimaliste qui renonce à cette cohérence. Mais il ne subordonne pas pour autant la justice au bien (la vie bonne) comme voudrait le faire Mac Intyre dans un logique communautariste (Après la vertu, Paris, 1997). Enfin, il fournit un critère pour préserver la spécificité de la valeur de l’existence humaine face à la conception économique de la société contre les théories de F. Hayek, Le mirage de la justice sociale (Paris, 1995).

Ce sentiment d’injustice requiert cependant la nécessité d’universaliser ce critère à toutes les personnes. Il doit passer à la limite : il suppose la possibilité de se mettre à la place d’autrui, comme preuve de cet horizon universel de l’exigence de justice. En ce sens, il se superpose à l’évolution sémantique du terme « humanité » : de la chrétienté au monde. Leibniz considérait déjà comme seul critère morale, le déplacement de point de vue pour prendre en compte autrui dans mes actions. Mais d’une certaine façon, cette interprétation s’applique encore à l’impératif catégorique de Kant. Bref, le sentiment d’injustice ne vaut comme fondement possible a contrario de la justice que s’il peut valoir par procuration pour ceux qui ne peuvent plus ou pas encore l’éprouver directement.

Or le sentiment d’injustice ne vaut que pour des personnes. Il requiert donc sa fondation dans le statut de personne humaine. L’idée de personne pose un problème de définition. Nous posons que la personnalité humaine ne se réduit pas à un statut juridique, ni à une définition médicale, mais implique des représentations sociales, morales et religieuses dont on ne peut faire abstraction. Est personne celui auquel je peux m’identifier, dans la mesure où je puis éprouver un sentiment d’injustice à sa place. Cette approche de la personne s’inscrit en cohérence avec le critère du droit sur un point décisif : le sentiment d’injustice possède un sens absolu, non relatif, de même que le respect des droits est absolu. On ne respecte pas plus ou moins un droit, on ne reconnaît pas plus ou moins un droit : ils sont respectés et reconnus, ou non. La logique du tiers exclu vaut. Les expériences de l’injustice expriment la qualité de non-reconnaissance de sa « dignité » ou statut de personne (à la fois dans son identité et son intégrité). Elle exprime une blessure, la fracture dans la relation symétrique de reconnaissance : la personne non-reconnue reconnaît les autres comme personnes porteuses de statut social (a fortiori pour l’embryon, ou la personne en fin de vie tellement pas reconnu, qu’elle n’existe parfois pas). Un droit s’exerce, ou non ; le sentiment d’injustice dépend exactement de cet exercice (à la fois théorique et pratique).

La notion du sentiment d’injustice permet alors de concilier justice formelle (déontologie à la Kant) et justice substantielle (vie bonne, éthique, à l’Aristote) parallèlement à la question des rapports entre l’extension et la compréhension du concept de justice. Plus le concept est universel (comme l’impératif catégorique), moins il a de contenu ; plus il a de contenu (idéal de courage par exemple), moins il a d’extension. Le sentiment d’injustice fournit un critère négatif pour marquer les limites de la justice : la justice n’est pas ce qui produit le sentiment d’injustice. La logique de la justice réside dans l’élargissement de son champ d’application : ce qui n’en relevait devient objet de législation ou de valeur. Ainsi, par exemple, pendant longtemps, le travail est hors droit dans une régularisation purement économique ; avec le développement du droit du travail à la fin du XIXe en Allemagne, le travail devient un lieu de justice sociale. Le problème revient à définir le point critique où l’on passe de la justice à l’injustice. Cette détection du point peut s’exprimer justement par le sentiment d’injustice en se référant à la personne : par exemple, on peut éprouver un sentiment d’injustice à l’égard des avortements pour un 6e doigt, ou de l’euthanasie par confort social et rentabilité économique. Certes, ce sentiment dépend de déterminations sociales, juridiques ; et nous ne prétendons certainement pas nier la part de construction sociale. Mais il exprime aussi une autre dimension irréductible qui réside dans la possibilité même d’éprouver ce sentiment d’injustice de façon aiguë même à l’encontre de ce qui est permis ou valorisé socialement. Si j’étais cet enfant à six doigts… pour beaucoup, avorter d’un anencéphale n’a pas la même signification qu’avorter d’un fœtus trisomique… Le déplacement de point de vue de personne à personne permet de trouver des points d’arrêts. Cette différence exprimée par le sentiment associé offre un critère pour discuter collectivement ou personnellement des choix effectués à leur égard. Ainsi le sentiment d’injustice subit une variation par différence de degré, qui crée des différences de natures. Il transfigure une vie en une existence humaine.

Les droits de l’homme apportent une réponse formelle au sentiment d’injustice que l’on peut éprouver en constatant le travail des enfants, le non-respect de la liberté de penser, etc. Mais profondément, ils participent à la domination des bureaucraties sur les individus et tendent à réduire la part irréductible du sentiment d’injustice. De fait, ils énoncent des droits formels en refusant une conception substantielle du bien de l’homme. En outre, si personne ne peut faire respecter ces droits, ils ne s’exercent pas, donc ils n’existent pas selon ce que nous notions plus haut concernant le caractère absolu du droit qui suppose absolument sa reconnaissance. Sans son exercice, un droit purement formel ne vaut pas comme droit : les droits de l’homme dissimulent donc, en réalité, un non-droit. Ils masquent des situations réelles de complètes privations de droits. Cette ambiguïté des droits de l’homme se manifeste dans l’impossible mise en place d’un tribunal international, qui seul pourrait assumer l’exercice véritable du droit (Le Monde, 8 septembre 2004 : 1998 : traité sur le statut de la cour pénale internationale, il n’y a pas encore eu de procès devant cette cour.) Mais ce problème institutionnel ne fait que manifester le leurre inhérent à la déclaration des droits de l’homme, dans la mesure où elle requiert un consensus par ratification. Cette exigence de consensus justifie finalement le blocage des Etats-Unis, qui refusent de ratifier le traité sur la cour pénale internationale en arguant de sa conflictualité avec la cour pénale américaine.

Lors de leur rédaction en 1948, Hannah Arendt (Les origines du totalitarisme, Paris ; Gallimard, 2002) 595-598) analysait déjà la difficulté de les formuler en rappelant l’hésitation entre la formulation américaine : vie, liberté, recherche du bonheur, et, l’énoncé français : égalité devant la loi, liberté, protection de la propriété, souveraineté nationale. Elle remarquait aussi l’impossibilité de faire respecter les droits de l’homme en dehors de la structure de l’Etat ; elle en déduisait l’impossibilité de distinguer droits de l’homme et du citoyen. Les sans droits désignent les individus dépossédés de tous leurs droits, parce que personne (et en particulier aucune institution, aucun Etat) ne les revendique pour eux. Tel fut le cas des Juifs : les Nazis ont d’abord déchu les Juifs de tout statut social, de sorte qu’aucun Etat ni institution ne revendique leur protection ou ne s’oppose à leur génocide. Ces sans droits ne trouvent plus d’entrée dans un groupe social : ils sont condamnés à l’anomie (sauf à constituer des associations, mais la sociologie montre assez que ces associations répondent souvent à des revendications de personnes déjà reconnues par ailleurs, comme, par exemple, le cas des sidéens qui par ailleurs occupaient des positions sociales reconnues). Bizarrement, le prisonnier soldat possède plus de droit que l’apatride, le sans logis ou le sans papiers, car le soldat prisonnier relève encore du droit de guerre, tandis que le sans papiers se trouve hors de toute légalité dans un espace non structuré par la justice et la reconnaissance (soit institutionnelle, soit de proche en proche). De fait, le droit des gens, qui implique le droit de guerre, s’avère plus réel que les droits de l’homme. Ainsi la trilogie des droits de l’homme, droit des gens et droit civil se réduit effectivement aux deux derniers.

Enfin, Hannah Arendt soulignait l’effet de masse critique : outre le problème que pose son statut formel, la question des sans droits s’avère cruciale, parce qu’elle constitue un phénomène massif, qui ne peut relever du hasard, de l’incident, mais découle de choix de société. Les « sans » (sans papiers, sans logis, sans travail) constituent un phénomène nouveau, dans la mesure où de nombreux individus n’ont pas d’alternative pour s’intégrer à un tissu social : « le grand malheur des sans droits n’est pas d’être privés de la vie, de la liberté et de la recherche du bonheur, ou encore de l’égalité devant la loi et de la liberté d’opinion mais d’avoir cessé d’appartenir à une communauté tout court (…) ce n’est pas d’être opprimés, mais que personne ne se soucie même de les opprimer. » (Hannah Arendt, Les origines du totalitarisme). Autrement dit, leur grand malheur – qui correspond au sentiment d’injustice qu’ils peuvent éprouver ou que nous pouvons éprouver pour eux – c’est de n’être reconnus par aucune institution ni aucun groupe social. Aujourd’hui en France, tel est le cas de l’embryon anormal : non reconnu par aucun groupe social, sauf certaines associations souvent présentées dans les journaux comme archaïques ou purement idéologiques. La véritable question est alors de savoir traduire cette reconnaissance nécessaire. Pendant longtemps, l’embryon a relevé du secret des lois domestiques : jusqu’à sa présentation devant le paterfamilias, la femme possédait toute maîtrise sur la part de son ventre. Suite à un effet de masse critique analogue à celui des « sans » s’est posée la nécessité de légiférer sur l’avortement. La fonction de la loi de 1975 visait plus à dépénaliser l’avortement volontaire dans des cas de détresse particulière, qu’à l’autoriser. La législation française refusait et refuse encore de légiférer sur le statut de l’embryon. Les juristes donnent plusieurs arguments à ce refus : l’impossibilité de définir scientifiquement le moment où l’œuf fécondé devient embryon, et l’embryon fœtus (Jean François Mattéi, La vie en questions : pour une éthique bio médicale, La documentation française, 1994, p. 91), l’absurdité de vouloir légiférer sur l’être humain dans la mesure où l’embryon constitue une forme provisoire d’une seule et même vie, la confusion qu’il induirait entre l’être humain (« la personne ») et la notion juridique de personne (le sujet de droit, qui peut être personne physique ou morale, selon les termes du Code pénal de 1994). « Ainsi sans être une personne physique, l’enfant né vivant et non viable est une personne humaine qui, non seulement est protégée contre l’homicide (il l’était avant d’être une personne juridique), mais qui a en outre droit à la protection prévue au chapitre de la mise en danger des personnes et de la non-assistance à personne en danger. » (Jean-Pierre Baud, Le droit de vie et de mort, Aubier, 2001, 56. Cependant l’auteur remarque l’incohérence entre cette déclaration et l’article 16 du Code civil modifié par la loi du 19 juillet 1994 qui confond justement la personne juridique et l’être humain, ibid. p. 8. Cette divergence constitue par conséquent une contradiction interne qui entrave la clarté du débat.). Ces arguments justifient en effet la prudence du législateur, mais ne répondent pas à la question de la reconnaissance de l’embryon et de l’injustice (en un sens non-légal) commise à son égard. S’il faut résister à la tentation de légiférer sur tout et de contractualiser jusqu’à la grossesse, il faut en même temps définir le mode de reconnaissance de l’embryon. La religion chrétienne avait inventé pour ces cas difficiles une fonction limite de la reconnaissance par Dieu ; nous ne disposons même plus de ce recours. L’embryon est pensé comme superflu (une partie de la mère sans utilité ni fonctionnelle ni sociale, ni médicale, ni psychologique, personne ne réclame sa protection.) Or la première exigence à l’égard de la société comme groupe, c’est qu’elle reconnaisse l’existence, l’intégrité et l’identité de tous ses membres. Les Devoirs de la société découlent de cette reconnaissance préalable et fondamentale. Il y a par conséquent une contradiction profonde entre l’existence de ces « sans » (auxquels nous intégrons les embryons) et l’exigence préalable à toute existence d’une reconnaissance ; ce qui contribue à « la panique morale » actuelle face à cette incohérence (cf. supra).

En dépit de ces difficultés, peut on fonder ces droits sur une loi naturelle ? Nous avons montré l’irréalité des droits de l’homme ; la loi naturelle s’y substituerait-elle de façon plus efficace ? La réponse sur le contenu s’avère d’autant plus difficile qu’elle implique une position métaphysique, donc un dialogue de sourds entre partisans et adversaires (Jean-Pierre Baud, par exemple) ; j’argumenterai sur l’intérêt de revendiquer une loi naturelle pour fonder la trilogie des droits (de l’homme, des gens, de la cité) en montrant que le contexte actuel rend contreproductive la thèse de la loi naturelle. A défaut de pouvoir se prononcer sur sa vérité ou fausseté, on peut l’évaluer à l’aune de ses effets, comme l’arbre par ses fruits. Saint Thomas d’Aquin distingue nettement les sciences de la nature et l’idée de loi naturelle. Il faut dissocier les lois de la nature énoncées par la science et la loi naturelle posée par le droit. Cette dernière doit énoncer les critères du bon choix, en ce qu’ils sont rationnellement vrais. Ces critères ne dérivent pas d’un consensus, mais de la nature de la pratique humaine, libre et orientée vers le bien, comme le prouve le fait que le respect de ces critères conduit au bonheur. Leur rationalité ne se substitue donc pas à la délibération, à la différence de la science. Ainsi cette description de la loi naturelle peut paraître rejoindre l’idée des droits de l’homme, qui posent pour principe la liberté, l’égalité, la recherche du bonheur, qui passe souvent par la jouissance de la propriété. Si l’on pose cette convergence entre droits de l’homme et loi naturelle, même si tous ne ratifient pas la déclaration, même si tous ne s’accordent pas sur l’exacte définition des droits fondamentaux de l’homme, ces principes objectifs existent et fondent les accords même partiels et provisoires entre individus ou sociétés, par exemple sous forme de ratification. L’idée de loi naturelle pose par conséquent une objectivité éthique censée rendre possible tout droit effectif et permettre l’économie de l’impossible consensus.
Or cette conception requiert au préalable une anthropologie et une définition du bien qui précède l’homme ; elle renvoie alors la justification des droits de l’homme à un accord préalable sur une métaphysique. Bien loin d’ « économiser » l’argumentation, l’idée de loi naturelle s’avère très coûteuse pour l’anthropologie contemporaine : elle induit une régression à l’infini, telle que l’éprouvaient A et B face au dilemme du choix. Sans contester ni attester sa réalité en soi, sa valeur argumentative dans les débats moraux contemporains s’avère faible, si ce n’est contre-productive. Le passage par le sentiment d’injustice permet d’éviter ce recours.

Le projet des Lumières offre une première tentative de sauver l’idée de droits universels d’une fondation métaphysique. A l’origine de leur énonciation en Amérique ou en France au XVIIIe s., les droits de l’homme sont aussi appelés droits naturels : ils sont alors définis a contrario comme ce qui ne doit pas être enfreint pour que l’homme jouisse d’une existence vraiment humaine. Ils sont censés appartenir « par nature » à tout individu, dès lors qu’il est humain. Leur formulation diffère cependant en Amérique et en France, notamment sur la question de savoir si le bonheur constitue un droit. En 1948-49, l’effort consiste justement à universaliser les contenus associés à ces droits fondamentaux : le consensus semble un réquisit nécessaire pour valider l’existence de ces droits « naturels ». Outre les droits fondamentaux de liberté, égalité, (bonheur) et propriété, s’ajoutent des droits positifs de créance à l’égard de la société : droit à l’éducation, à un jugement, au travail, etc. ; ces droits viennent compléter les droits naturels ; leur application relève plutôt de la citoyenneté que de la nature humaine. L’apparition et la banalisation du concept de droits de l’homme appelle cependant quelques remarques : comme le note Mac Intyre (Après la vertu, 68-71), leur apparition historique à une date déterminée dans des sociétés particulières, qui par ailleurs ne s’accordent pas sur leur énonciation, interroge sur leur prétendue naturalité. Si à une époque ou en un lieu, nul homme n’a conscience de ces droits inhérents à sa nature, comment garantir leur réalité de surcroît naturelle ? Formelle, la déclaration de droits de l’homme ne vaut que si elle répond à un sentiment d’injustice éprouvé concrètement par une personne. Or pour recevoir une réponse légale, le sentiment d’injustice doit relever du droit civil, voire du droit des gens. Le terme de droits de l’homme joue d’une ambiguïté néfaste qui dilue l’idée de droit. Certes, l’homme n’existe que s’il est reconnu comme tel, mais cette reconnaissance ne relève pas tant du droit, qu’elle ne le fonde, de même qu’elle fonde la politique, les sciences et la philosophie, par exemple. « Connaître l’homme en tant qu’être irremplaçable est un devoir pour le législateur, c’est une incitation à créer du droit, mais ce n’est pas du droit. » (Jean- Pierre Baud, Le droit de vie et de mort, Aubier, 2001, 90).

Si l’on prend au sérieux l’existence des « sans droits », l’impossible fondation des droits de l’homme par le consensus, la nécessité d’une reconnaissance sans faille de l’être humain, cette contradiction interdit finalement aussi d’asseoir les droits des personnes sur une loi naturelle. Cette conclusion rejoint la remarque évoquée par Hannah Arendt : l’impossibilité de faire respecter ces droits « naturels », même après leur déclaration, prouve l’irréalité de leur statut de droit. Même leur défenseur ardent, Ronald Dworkin reconnaît que l’existence de ces droits ne peut être démontrée ( Prendre les droits au sérieux , 1995) ; certes, cette démonstration impossible ne signifie pas pour autant leur fausseté, mais elle relativise leur prétention à l’universalité objective ; elle interdit de recourir à la naturalité comme argument et oblige à chercher d’autres fondements, tel le sentiment d’injustice qui ne revendique pas sa naturalité mais l’absolue nécessité de se reconnaître « soi-même comme un autre », l’autre comme soi-même pour qu’advienne l’humanité, ce qui rend l’homme humain en le distinguant des bêtes et des choses. A l’inverse, en prétendant fournir un critère objectif et impersonnel pour réguler et évaluer les décisions humaines, l’idée de droits de l’homme véhicule une fiction de rationalité universelle censée se substituer à l’introuvable fondement du droit. De façon négative, l’objet d’une réflexion sur l’homme et ses actions requiert la critique de ces fictions pour qu’émerge la possibilité de sortir des impasses induites par les contradictions internes à nos sociétés. De façon plus positive, elle suppose de prendre conscience des illusions ou fictions en les rapportant à une vérité, donc d’accorder une vérité a priori à la reconnaissance infra-juridique de l’humain, en dépit des injustices récurrentes. Le sentiment éprouvé à leur encontre indique au moins cette possibilité.

Au lieu de partir de l’idée problématique de nature, nous proposons de partir de l’expérience fondatrice du sujet comme personne dans le sentiment d’injustice, qui requiert aussi la possibilité de se mettre à la place d’autrui. Cette expérience précède le sujet de droit qu’elle fonde : elle caractérise notre humanité. Le déplacement de point de vue nécessairement impliqué dans la reconnaissance permet en outre de prendre en compte les « sans ». Ce sentiment suscite un récit de l’injustice subie ou constatée, qui oblige le narrateur à prendre la parole en son nom propre maintenant. Cette prise de parole personnelle rend possible le récit des actions sociales ; elle permet de répondre à la question posée préalablement. Si je me tais, c’est toujours aussi en mon nom que se prend la décision d’intervenir médicalement sur l’être humain, donc c’est aussi en mon nom que peut être « on » commet l’injustice.

Les conflits sociaux sur les questions morales et légitimes ne constituent pas de simples litiges (conflit résultant d’une entorse au bon fonctionnement des règles institutionnelles, et donc sanctionnables en fonction de la gravité de l’écart) mais aussi des torts : des situations qui ne peuvent être énoncées par infraction à l’égard de normes, parce que les principes de revendication n’existent pas. Or ce sont justement ces torts qui révèlent la nécessité d’élargir la justice : avant 1788, la torture est un tort ; avant 1946, la non-reconnaissance de la majorité des femmes est un tort politique ; avant 1848, l’esclavage est un tort ; les mêmes problèmes se posent aujourd’hui sur d’autres objets : le travail des enfants dans certains pays, la vie des embryons non-désirés par la mère ou le père… la plus grande difficulté réside dans notre aveuglement à ces torts parce que nous ne nous mettons pas à la place de ceux qui les subissent et que par définition, les institutions sont aveugles à ces torts dans la mesure où ils ne constituent pas des infractions.


Notre thèse veut que la résolution de ces torts ne relève pas tant du droit, que d’une anthropologie, ou plus exactement d’une culture. Cette œuvre à construire aujourd’hui s’énonce à travers deux objectifs :

-Mettre à jour la nécessité d’élargir la conception de la justice sociale, comme reconnaissance des torts exercés à l’encontre de l’humain.

-Exercer notre vigilance face aux institutions apparentes et aux mécanismes de pouvoirs cachés qui mettent en ordre l’existence humaine. Au sujet de la prison, Foucault montrait que les règles juridiques justifiant l’ordre pénitentiaire ne forment que la partie visible d’un mécanisme d’effectivité sociale beaucoup plus profond qui rend justement possible de telles institutions (Michel Foucault, Dits et écrits, Paris, Gallimard, 1994, t.2, 179). Cette remarque sur l’ordre carcéral vaut pour la médecine et le droit : l’institution médicale ou juridique ne constitue que la partie émergée de l’iceberg, les phénomènes sociaux qui rendent « possible, rationnelle et légitime » la médicalisation et la contractualisation de l’existence s’ancrent dans des dispositions sociales beaucoup plus profondes, de l’ordre du bouc émissaire et de la violence sociale.